非全日制用工超时的，能否认定为全日制用工？

【基本案情】

岳女士是某通讯公司的保洁员，2011年3月到该公司工作，双方签订了非全日制用工劳动合同。根据合同约定，岳女士每周工作6天，每天工作4小时，小时工资标准不低于当地规定的小时最低工资标准。

2015年8月，该通讯公司向岳女士发出通知，决定不再聘用岳女士。岳女士于是提出，其在公司工作期间每天都超过了4小时，且每周超过了24小时，双方已经不是非全日制用工，因此要求公司补缴自2011年3月至今的社会保险费，支付违法解除劳动关系的赔偿金。由于双方未达成一致意见，岳女士遂提请劳动争议仲裁。

那么，非全日制用工超时的，能认定为全日制用工吗?

【案例分析】

随着《劳动合同法》》的颁布与实施，非全日制用工逐渐受到企业的青睐。与全日制用工相比，非全日制用工至少有两个优势：第一，只需参加工伤保险。由于非全日制用工的小时最低工资标准在设计时已经包含了用人单位应当缴纳的养老保险和医疗保险费用，根据劳社部发〔2003〕12号《关于非全日制用工若干问题的意见》之规定，用人单位只需缴纳工伤保险费，其他的4项社会保险费以及住房公积金都无需缴纳。第二，用人单位可以随时终止双方的非全日制劳动关系。《劳动合同法》第71条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”这也就是说，只要用人单位不愿意使用，可以随时终止用工关系，且不需支付经济补偿金。

正是基于上述原因，很多用人单位把传统的全日制工作岗位转化为非全日制用工，甚至有些单位以非全日制用工之名，行全日制用工之实。《劳动合同法》第68条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”据此，非全日制用工虽然在特殊情况下每天平均可以超过4小时，但是每周累计不得超过24小时。

那么，如果每周累计超过24小时，该如何处理呢?《劳动合同法》以及《关于非全日制用工若干问题的意见》中都没有给出相应答案(地方法规有规定的除外)。实践中对于非全日制劳动者超过法定工作时间的情况，主要有两种不同的处理方式：

第一种方式是按照全日制工处理。持该观点的人认为，对于非全日制用工来讲，只要每周累计工作时间超过24小时就不再适用非全日制用工的规定，而是适用标准劳动关系的规定，这也是国际上通常采取的办法。第二种方式是按照加班加点处理。即超过非全日制法定工作时间的，用人单位应支付超时加班工资。该观点的支持者认为，如果超过法定工时标准就按照全日制用工的有关规定进行管理，对于用人单位而言过于苛刻。

对于上述两种观点，笔者认为都有失偏颇。第一种处理方式过于简单化，并且对用人单位有失公允;第二种处理方式则容易纵容用人单位滥用非全日制用工，从而肆意侵犯劳动者的合法权益。因此，在劳资双方之间应找到一个平衡点，这样既有利于提高企业使用非全日制工的积极性，又维护了劳动者的合法利益。根据《关于非全日制用工若干问题的意见》第1部分第1款关于“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式”之规定，笔者认为，对于非全日制用工转化为全日制用工的临界点应当以“每天平均不超过5小时且每周工作不超过30小时”这个标准为准。对于每周累计超过24小时但每天平均不超过5小时且每周不超过30小时的劳动者，仍应认定为非全日制用工下的劳动者。但是24小时以上的工作时间，用人单位应当支付加班费，即按照《劳动法》第44条第1款第1项规定的150%的工资报酬比例，依据非全日制劳动者的小时工资制标准计算。每天平均超过5小时且每周累计工作时间超过30小时的劳动者可被认定为全日制劳动者。

本案中，岳女士每周的工作时间累计超出了24小时，能否认定为全日制劳动关系，在某种意义上属于仲裁部门和人民法院的自由裁量权范畴。但是如果岳女士每天平均未超过5小时且每周未超过30小时的，仲裁部门和人民法院应当审慎研究后作出裁决。