员工出差逢节假日算不算加班？

  案例

  2017年7月3日，王某入职某公司，双方签订书面劳动合同，合同期间为6年。王某实际工作至2019年9月10日。王某提出，其在职期间共计存在32天双休日加班、4天法定节假日加班，均是发生在其出差期间。其中，双休日加班已经在2018年10月22日至2018年11月2日调休了10天。王某要求公司支付其剩余未调休的双休日加班以及法定节假日加班的加班工资。

  该公司不同意支付，王某遂向当地劳动仲裁委申请仲裁，要求公司支付其2017年7月3日至2019年2月28日期间的加班工资以及解除劳动合同补偿金，共计3万余元。仲裁委裁决支持了王某关于加班工资的请求，驳回解除劳动合同补偿金请求。公司不服，向法院起诉。

  公司表示，2018年10月，该公司修订了员工手册，规定出差期间不计加班,不计考勤。修订的员工手册内容于2018年11月9日开始实施，已按《劳动合同法》规定进行了公示，并向全体员工征求意见。

  对于公司提交的员工手册签约单上王某的签字，王某表示认可。但他认为，员工手册中“弹性工作制”的规定，并没有依法办理劳动行政部门的批准手续,本身就存在违法情形，应属无效条款。

  王某认为，自己的工作岗位应当实行法定标准工时制，不属于需要实行其他工作和休息办法的岗位。王某还表示，知道员工手册在2018年10月进行了修改，但当时其在出差中，对具体内容不清楚，因此公司不能证明该员工手册已经让员工充分了解并行使提出异议的权利。

  最终，二审法院驳回了王某的请求。

  评析

  根据《劳动法》第36、38条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。同时，该法第39条规定，企业因生产特点不能实行本法第36条、第38条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。员工手册中规定员工出差期间为弹性工作制，不计考勤与加班是否有效呢?

  我国目前有三种工时制度，分别为标准工时制、综合计算工时制和不定时工作制。而本案中员工手册规定的员工出差期间为弹性工作制，不计考勤与加班是对劳动者在出差期间这一特殊时期的工作时间的规定，并非对劳动者工时工作制的规定，并不需要劳动行政部门的审批。

  因此，“员工出差期间为弹性工作制，不计考勤与加班”的规定并不违反法律法规的强制性规定，不违背社会公序良俗，通常情况下亦不存在严重侵害劳动者合法权益的情形，应属合法有效。

  对于员工出差期间休息日和法定节假日加班的认定，应同时满足两个条件：一是时间要件，休息日或法定节假日;二是事实要件，从事单位安排的工作或为工作做准备。

  实践中，存在大量休息日或法定节假日并未工作而是在休息的情形，此种情形仅能视为休息地点在外地而不是在通常居住地，休息地点的不同不能成为要求支付加班工资的理由。如果出差时间无论是否从事工作都认定为工作时间，则用人单位应对劳动者出差时间按每日24小时支付加班工资，违背客观事实，有失公平。

  对于劳动者出差时间适逢或包括休息日或法定节假日，用人单位是否要向劳动者支付加班工资的问题要依前述时间条件和事实要件来衡量。如劳动者在休息日或法定节假日并未从事单位安排的工作或为工作做准备，不能要求支付加班工资。劳动者在出差时，其工作及休息间时间可自行安排，故劳动者主张出差期间加班费的，应当对其在出差期间提供劳动的时间超过法定标准进行举证。若劳动者出差期间确实存在加班，为保障劳动者的休息权，即便规章制度规定出差期间采用弹性工作制，不计考勤、加班，该项规定亦因免除了用人单位支付加班工资的义务、侵害了劳动者的合法权益而在该情形下不能适用。