一、案情简介

沃尔玛文山店于2014年9成立。2016年5月10日，向某到沃尔玛文山店应聘，双方签订《劳动合同书》，劳动合同有效期为三年。其后，双方续订合同为无固定期限合同。

2021年5月8日，向某在上班期间没有授权拿店里销售的水果吃。当日，沃尔玛文山店与向某做面谈记录，询问并记载“向某拿店里的东西吃没有经过授权、向某参加过员工诚信培训”。2021年5月11日，沃尔玛文山店作出《解除劳动关系通知》，决定解除与向某劳动合同关系。当日，向某在该通知员工签名处签字。2021年6月7日，向某向文山州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决沃尔玛文山店补足工资4612元及裁决沃尔玛文山店因违法解除与向某的劳动关系支付赔偿金18030元。

2021年7月16日，文山州劳动人事争议仲裁委员会作出文劳人仲案字[2021]38号《裁决书》，裁决：一、沃尔玛文山店自本裁决生效之日起十五日内一次性支付向某工资231.87元；二、沃尔玛文山店自本裁决生效之日起十五日内一次性支付向某赔偿金22659.30元。其后，沃尔玛文山店诉至法院。

用人单位主张向某多次在上班期间私自偷吃超市商品的违纪事实清楚明确，其严重违反沃尔玛文山店依法实施的规章制度，严重违反诚信原则；作为知名的超市零售企业，沃尔玛《员工手册》《奖惩政策》由沃尔玛中国总部依法制定并由沃尔玛文山店依法予以实施，已经经过法定的民主公示程序，对包括向某在内的所有员工均具有约束力。向某入职时已经就上述规章制度予以确认并进行了相关的学习与培训，且向某自2016年5月10日入职以来工作已长达五年但从未提出过任何异议，其应当熟知并严格遵守沃尔玛文山店依法实施的各项规章制度、严格坚守诚信原则；鉴于向某多次在上班期间私自偷吃超市商品，已经严重违反沃尔玛文山店依法实施的规章制度及诚信原则，沃尔玛文山店与向某进行面谈，决定于2021年5月11日依据《劳动合同法》第三十九条解除与其之间的劳动合同关系，且向某在解除劳动合同关系通知上签字确认。沃尔玛文山店的解除程序和依据均符合《劳动合同法》的相关规定，属于合法解除劳动合同，无需支付任何赔偿金。向某答辩主张，关于向某答辩称沃尔玛文山店未依法成立工会组织，其《员工手册》《奖惩制度》等均未向工会公示，单方解除劳动合同也未告工会，因此，公司属于违法解除，应当支付经济补偿金。

来源：(2021)云26民终2267号

二、争议焦点

未经民主程序通过的规章制度能否作为解除劳动合同的依据

三、裁判要旨

一审法院认为，关于沃尔玛文山店解除劳动合同是否合法、沃尔玛文山店应否支付赔偿金22659.30元的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，沃尔玛文山店将沃尔玛中国区总公司制作的《员工手册》《奖惩政策》作为其规章制度并以《奖惩政策》中8.4“立即解聘”解除其与向某劳动关系，属上述法律规定应当经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定的直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，而沃尔玛文山店提交的员工签到记录表不足以证明其实施《员工手册》《奖惩政策》是通过召开职工代表大会或者全体职工讨论、与职工代表进行平等协商的民主程序依法制定。据此，《奖惩政策》中8.4“立即解聘”对向某不具有法律约束力，且沃尔玛文山店决定单方解除劳动合同前未履行向当地工会组织(行业工会组织)征求意见或者告知并听取职工代表意见的告知义务，故沃尔玛文山店依据《奖惩政策》中8.4“立即解聘”决定解除其与向某劳动合同不符合劳动合同法的相关规定，沃尔玛文山店认为其属合法解除劳动合同的意见，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，沃尔玛文山店违反劳动合同法规定解除劳动合同，应支付经济赔偿金22659.30元

二审法院认为，据沃尔玛文山店一审中提交的证据《新员工入职培训模式》《确认书》中均有向某本人签字，能够证实沃尔玛文山店已将《员工手册》《道德操守规范》《安全手册》《奖惩制度》《全球合规责任规范表》等内容对向某进行了培训及告知，且向某在沃尔玛文山店工作已有近5年时间，应知晓公司的相关规章制度。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”规定，沃尔玛文山店解除与向某之间的劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条第(二)项的规定，并非违法解除劳动合同。关于向某答辩称沃尔玛文山店未依法成立工会组织，其《员工手册》《奖惩制度》等均未向工会公示，单方解除劳动合同也未告知工会的问题，应属于沃尔玛文山店与工会组织之间的管理关系，应属另一法律关系，不影响本案的裁判结果，本院不予支持。

四、案例评析

《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定;在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。《劳动合同法》只规定规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定。并未规定必须要经职工代表大会或者全体职工或工会通过，法律也并未就违反程序的规章制度的法律效力以及用人单位的责任有明确规定。因此，用人单位能否依据未经工会或职工代表们的同意而制定的规章制度行使单方解除权，是否是违法解除，实践中容易产生争议。

本案中，一审法院因为《员工手册》没有经过工会的讨论和通过，认定即使员工熟知《员工手册》的，但是由于员工手册没有经过民主程序，没有对工会公示，因此认为依据员工手册解除合同属于违法解除，用人单位应当支付经济补偿金。而二审法院推翻了一审法院的判决，认为没有对工会公示《员工手册》不影响用人单位可以依据《员工手册》解除劳动合同。法院判决的摇摆的主要原因在于法律在价值上鼓励企业规章制度的民主制定程序，希望通过促进工会的参与来提高规章制度的民主性，通过工会行使集体权来平衡劳资地位。但是在具体条文中既没有规定对工会公示是对员工手册生效要件，也没有规定根据未经公示《员工手册》解除劳动关系的法律后果。因此劳动合同法和工会法想要实现的鼓励工会参与，通过工会来平衡劳资双方地位的目的难以落实。

工会组织在规章制度的形成与执行过程中，起着重要的作用。但是从条文表述上看，规章制度讨论时，企业方与工会应当平等协商，这种平等仅仅表现为协商程序上的平等，给予表达权利的尊重。对比《劳动合同法（一审稿草案）》 和现在的法律条文，一审稿第五条规定，用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。草案中规定的“通过”，在正式文本中却没有采纳这种表述，导致工会在企业规章制度制定过程中的民主参与作用无法落地。如何促进工会更好地发挥民主协商民主参与的职能仍应是未来立法执法应当着重思考的问题。在条文中明确不经民主协商而设定的规章制度不可以作为解除劳动合同的依据，促进劳资双方在规章制度的制定过程中就积极进行协商，减少不合理的规章制度而引发的解除劳动关系与劳资纠纷，是今后立法应当追求的方向。

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