在职员工打零工受伤，误工费能否包含兼职收入？

基本案情

原告王某是某公司职工，其妻子李某曾受雇于被告张某伐木，被告张某电话联系李某参与伐木，原告王某因当天下午四点才上班，便一同前往伐树。在伐木现场王某被掉落的树枝砸伤，被送至医院救治。住院病案显示，原告王某实际住院30天，入院及出院诊断结果均为左双踝骨折、腰椎骨折、肋骨骨折。经鉴定，王某属两处十级伤残，误工期180日。原告提供的通话录音，原告的女儿、女婿在通话过程中提到原告王某给被告张某干活时砸伤，被告张某对此未作否认。原告主张被告赔偿其包含误工费在内各项损失共计17万余元。

另查明，原告王某1995年1月1日参加工作，2022年11月退休，受伤时原告王某尚未退休。庭审中，原告陈述2022年12月份的养老保险金于2023年1月发放，退休后按月发放养老保险金，且因受伤缘故，原告退休后至今未从事第二种职业。

法院审理

一方向另一方提供劳务，在提供劳务过程中身体受到伤害，由接受劳务方承担赔偿责任，提供劳务方对所受伤害自身存在过错的，按双方过错责任承担赔偿责任。本案中，原告王某在从事劳务过程中未尽到安全注意义务，自身有过错，原告王某自行承担20%的责任，被告张某在伐木过程中未配备安全员，未为现场工作人员配备安全防护工具，承担80%的责任为宜。

法官说法

在现实生活中，确实存在一些人有一份固定的工作，同时利用闲暇时间干一些零活以增加收入的现象。这种情况下如果在兼职过程中受伤，应该如何计算误工费呢？

误工费，是指受害人因误工减少的收入，根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

在职员工从事兼职存在两种情况，一种是与兼职单位建立劳动关系，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的规定，职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为其工作的单位为承担工伤保险责任的单位。另一种是与用工人形成劳务关系，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。受害人可向接受劳务一方主张误工费。只是，如其主张固定收入以外的误工费，需提供相应的证据予以证实。

本案中，原告受伤前有固定的工作和收入，其主张固定收入部分的误工费应当予以支持，其主张因受伤无法继续从事第二职业，因其未能提供证据证明受伤前长期从事第二职业，且2022年11月办理退休后其养老保险金也正常发放，其主张第二职业的误工费应予以驳回。因此原告的误工费应当按照其实际减少的收入计算,故判决其误工费应为因误工减少的工资收入。

法条链接

《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第一千一百九十二条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

供稿：张艳丽 高晓庆

原标题：《【“沂”案释法 小案大义】在职员工打零工受伤，误工费能否包含兼职收入？》